di Elena Dragagna, Olga Milanese e Gilda Ripamonti

Introduzione. Contenuto del DL 105/2021. Limitazione dei diritti vs. negazione del diritto a rifiutare un trattamento sanitario.Come si inserisce il nostro intervento nel discorso odierno su vaccini e scuola sin qui tracciato? Il d.l. 105/2021 non impone un obbligo vaccinale né contiene criteri di scopo per la realizzazione della campagna di vaccinazione contro il Covid-19, bensì introduce per i cittadini di età superiore ai 12 anni non vaccinati un divieto di accesso a luoghi, attività o servizi. Il nostro approccio sarà quindi teso a affrontare i problemi giuridici di metodo e di merito che scaturiscono dall’aver previsto un trattamento giuridico differenziato per i non vaccinati.Il contenuto delle esclusioni previste per i non vaccinati nella “carta verde” italiana è paragonabile all’applicazione di una sanzione interdittiva, che tuttavia non consegue alla violazione di un precetto bensì ad una scelta che gode di copertura costituzionale, quindi ad un fatto lecito.
In particolare, è l’articolo 32 comma 2 della Costituzione a garantire ai cittadini il diritto a non prestare il consenso ad un trattamento sanitario a meno che esso non sia reso doveroso da una legge che, nel caso specifico, a tutti gli effetti manca. Ecco una prima anomalia, la rottura del principio di unità e di non contraddizione dell’ordinamento, che si manifesta quando il solo fatto di esercitare un diritto costituzionale (non altrimenti limitato da una norma) funge da presupposto di per sè per determinare una conseguenza sfavorevole e punitiva. Sanzione in assenza della violazione di un precetto.
Incongruo poi appare sminuire la portata del green pass assimilando il contenuto ad altri tipi di provvedimenti che si limitano a regolamentare alcune attività, richiedendo l’adozione di determinate cautele o l’acquisizione di capacità tecniche – come avviene nel caso dell’obbligo di circolare subordinato alla patente o del divieto di fumare in luogo pubblico o della libertà di circolare con armi purché con licenza. Il green pass pone infatti un’alternativa secca: o sei vaccinato o sei escluso. Esso allora svuota in radice il diritto garantito dall’art. 32 comma 2 della Costituzione, subordinando l’esercizio di diverse attività al consenso al vaccino: non è possibile vaccinarsi “temporaneamente” per il periodo di durata dei servizi cui si vuole accedere, per poi tornare a far “riespandere” il diritto a rifiutare quel trattamento. Presupposto di quelle libertà diventa non una precauzione ma la negazione di un diritto costituzionale, che l’ordinamento formalmente non intacca. Oggetto di attenzione è qui il diritto a rifiutare il trattamento sanitario: l’obbligo indiretto contenuto nel green pass lo esclude, non lo limita soltanto. Trattandosi tuttavia di diritto costituzionale, particolarmente motivate dovrebbero essere le ragioni dell’introduzione di una compressione così radicale in termini di adeguatezza e necessità, e stringente il controllo di proporzionalità.Ulteriori sono gli snodi problematici del decreto.

1. Certezza del diritto e principio di legalità
Data l’assenza di un precetto normativo che imponga o regolamenti il dovere di vaccinarsi, la “criminalizzazione” dei non vaccinati si fa risalire invece alla violazione di un “dovere civico”, di un imperativo etico di solidarietà sociale, che “giustifica” le conseguenti restrizioni a tutela del bene di tutti.Il rischio di trarre la fonte della compressione di un diritto nel riferimento al “bene di tutti o “del popolo” o a quello della salute o della sicurezza collettiva, ove si tratti di concetti extragiuridici non condensati in una norma positiva, rappresenta una torsione dei principi garantistici dello Stato di diritto, in particolare del rispetto del principio di legalità. E richiama analoghe torsioni che dolorosamente riportano alla memoria la lezione tratta dal secolo breve. In assenza di una norma – che per espressa riserva contenuta nell’articolo 32 della Costituzione dovrebbe avere il rango di legge dello Stato – che disciplini espressamente contenuti e limiti di un eventuale dovere di vaccinarsi, che definisca la eventuale necessità del vaccinarsi rispetto agli scopi individuati e perseguiti dal decisore politico e che tenga in considerazione il principio di proporzione tra diritti coinvolti, rinviare a un dovere etico, implicito, per giustificare le misure restrittive per i non vaccinati significa infatti fondarsi su un valore assoluto – ab-solutus, cioè sciolto da ogni vincolo giuridico – rispetto al quale unica certezza è la sanzione, questa soltanto definita dal decreto legge in esame. Le conseguenze di una mancata positivizzazione del presupposto di tali misure appaiono nefaste.E’ dall’assenza di una legge che definisca lo scopo e i limiti della politica di vaccinazione che traggono sostegno inammissibili proposte mirate a estendere il green pass e ad escludere ad esempio l’assistenza sanitaria pubblica per i non vaccinati, anche minorenni: in assenza di un precetto infatti, qualunque scopo, che ricolleghi le limitazioni imposte ad un non definito benefico “effetto sulla collettività”, sia anche quello della riduzione della spesa sanitaria, o che venga fatto corrispondere a un imperativo morale valido per la maggioranza, diventerebbe ammissibile, con buona pace del rispetto di ogni diritto individuale e della certezza del diritto.
Analogamente, l’assenza di un riferimento di legge certa, che funga da ratio delle misure che si ritengano adeguate e necessarie, ha fatto sorgere proposte tese ad applicare il green pass, e quindi a escludere dalla frequenza a scuola – servizio pubblico essenziale – i minori non vaccinati, o ad applicare soltanto ai ragazzi non vaccinati la quarantena o l’uso della mascherina. Proposte che, in nome di un dovere etico di solidarietà inespresso, eludono il controllo di adeguatezza rispetto allo scopo e il bilanciamento con il diritto di tutti i ragazzi non solo a rifiutare un trattamento sanitario ma anche all’istruzione, al benessere psico fisico e alla tutela della loro dignità e uguaglianza. Ed infatti il d.l. 6 agosto 2021 n. 111 ha esteso il green pass alle lezioni universitarie, di fatto obbligando a vaccinarsi gli studenti dai 19 ai 23 anni che vogliano frequentare il luogo in cui si svolge la loro formazione ed educazione, non essendo pensabile il ricorso a due tamponi settimanali a pagamento, necessari alla frequenza continua. Adeguato e proporzionato è esercitare una pressione così elevata e escludere i ragazzi dal godimento di diritti fondamentali, per vincere la resistenza a esercitare il diritto costituzionalmente garantito di non consentire a un trattamento? Domanda alla quale un dibattito parlamentare e un articolato espresso per legge avrebbero dovuto dare risposta.2. Irragionevolezza della normativa sul Green Pass se confrontata con la normativa sui vaccini obbligatori.Il decreto legge e poi legge Lorenzin ha previsto per i minori di età compresa tra zero e sedici anni sei vaccinazioni obbligatorie in via permanente, oltre a quattro vaccinazioni obbligatorie fino a diversa e successiva valutazione ministeriale – la normativa prevede al riguardo uno specifico sistema di monitoraggio sulle vaccinazioni in questione, alla luce del quale le stesse potrebbero cessare di essere obbligatorie.
Altre quattro vaccinazioni sono invece semplicemente oggetto di raccomandazione.Secondo tale normativa il rispetto dell’obbligo vaccinale è condizione essenziale per l’accesso dei minori ad asili nidi e materne ma non preclude in alcun modo l’iscrizione alle scuole dell’obbligo, cioè alle elementari, alle medie, ai primi due anni delle superiori ed ai centri di formazione professionale.In questi casi, dunque, ai bambini e ai ragazzi, seppure non vaccinati, non è in alcun modo precluso l’ingresso in classe ma i genitori possono andare incontro a delle sanzioni pecuniarie, da un minimo di Euro 100 ad un massimo di Euro 500. Il meccanismo sanzionatorio non è peraltro automatico ma si configura come una conseguenza all’esito di un percorso informativo/persuasivo che non dovesse andare a buon fine.
Si può quindi affermare che per le vaccinazioni ad oggi obbligatorie in Italia, il regime è quello di una “obbligatorietà temperata” Infatti per prima cosa si osserva come la normativa in questione privilegi l’informazione del cittadino; in particolare, ove non venga osservato l’obbligo vaccinale l’art. 1 comma 4 prevede uno specifico procedimento volto a fornire ai genitori ulteriori informazioni sulle vaccinazioni e a sollecitarne l’effettuazione, attraverso un apposito colloquio tra le autorità sanitarie e i genitori, allo scopo di favorire la comprensione reciproca e l’adesione consapevole all’obbligo di legge.Solo al termine di questo percorso informativo/persuasivo, previa concessione di un ulteriore ed adeguato termine, potranno essere inflitte le sanzioni amministrative previste, peraltro assai mitigate in seguito agli emendamenti introdotti in sede di conversione del d.l..
In secondo luogo, come si è visto, la mancata vaccinazione non preclude, se non ai bambini da 0 a 6 anni – che non frequentano, dunque, la scuola dell’obbligo – l’accesso scolastico o a centri di formazione professionale. Nè, chiaramente, preclude ai bambini/ragazzi (e questo vale anche per la fascia 0/6 anni) qualsivoglia ulteriore attività sportiva, culturale, ludica, di socialità.Infine, ulteriore temperamento all’obbligatorietà risiede nella predisposizione di un sistema di monitoraggio periodico (nello specifico triennale), le cui risultanze possono motivare l’espunzione dal regime di obbligatorietà di alcuni vaccini di cui si è detto alla luce del mutare dei dati epidemiologici, delle eventuali reazioni o eventi avversi segnalati per i vaccini stessi e delle coperture vaccinali raggiunte.Orbene, è evidente dall’analisi di questa normativa come vi sia una irragionevole sproporzione tra le misure previste nel caso di omissione di vaccinazione obbligatoria e quelle indicate dalla normativa sul Green Pass per i non vaccinati contro il covid.In particolare, la Legge Lorenzin, prevede una semplice sanzione pecuniaria comminata una tantum e solo all’esito negativo di un procedimento volto a favorire un consenso informato e consapevole alla vaccinazione per i bambini non vaccinati della fascia di età 6-16 anni, mentre stabilisce il divieto di accesso ad asili nido e scuole materne pubbliche per i bambini non vaccinati della fascia 0-6 anni.
Le sanzioni oggi stabilite dalla normativa sul Green Pass – che, ribadiamo, non è normativa che dispone in merito alla obbligatorietà dei vaccini anti-covid – si sostanziano, invece, in un effettivo impedimento (ovvero in una maggiore difficoltà e problematicità) alla partecipazione dei giovani non vaccinati dai 12 anni in poi a sport, eventi culturali, accesso a ristoranti e bar al chiuso, ecc. L’alternativa, rispetto al vaccino anti-covid, del tampone rapido con esito negativo prevista dalla normativa sul Green Pass non risolve né alleggerisce questa situazione, dal momento che il costo del tampone in termini di tempo e denaro la rende di fatto inattuabile (o comunque difficilmente attuabile) quando, in particolare, si discuta di attività quotidiane o frequenti – pensiamo, appunto, allo sport.In definitiva la normativa sul Green Pass, oltre a violare la riserva di legge in materia di obbligo vaccinale, in qualche modo imponendolo per vie traverse e indirette, risulta anche molto meno “moderata” ed equilibrata rispetto alla normativa sull’obbligo vaccinale, che si preoccupa di “accompagnare” i genitori non convinti circa la vaccinazione dei figli in un percorso informativo specifico, e li sanziona solo dopo avere dato loro un ulteriore termine per l’ultima riflessione al riguardo, senza impedire nè rendere più complesso – a parte, si ripete, la fascia 0-6 anni, come si è detto – ai minori non vaccinati l’accesso a servizi scolastici, culturali, sportivi e ad occasioni di socialità.3. Trattamento differenziato e discriminazione.
L’ulteriore problematica sollevata dal D.L.105/2021 sul green pass è legata al concetto di discriminazione, in quanto non determina limitazioni per l’intera collettività, ma individua una categoria di esclusi, i non vaccinati.Non si esprime la motivazione razionale di una simile esclusione né si misurano le restrizioni sulla base della necessità rispetto allo scopo. I vaccinati, anche se positivi, possono accedere a determinati servizi, i non vaccinati no, assumendo che che questi ultimi siano “contaminati” e come tali vadano esclusi…Le misure restrittive stabilite tramite il green pass colpiscono una categoria di persone/ragazzi che esercita una libertà garantita e che viene penalizzata in quanto tale, per via di una propria qualità personale, di una propria condizione e/o di una libera scelta, quella di vaccinarsi. Questa libertà, come sappiamo, trova la sua fonte nell’articolo 32 c. 2 della Costituzione, che garantisce il diritto a non prestare il consenso ad un trattamento sanitario a meno che l’obbligo non sia previsto da una legge formale che, tuttavia, in nessun caso può violare i limiti imposti dal rispetto della dignità della persona umana. La limitazione di accesso ad un determinato set di attività, luoghi e servizi, a carico di una categoria di persone, giovani adulti e minori, individuate soltanto in base alla loro condizione o scelta si pone, allora in evidente contrasto con l’art. 2 della Costituzione e l’art.3 della Costituzione in quanto rappresenta un ostacolo alla pari dignità sociale dei cittadini ed alla loro eguaglianza di fronte alla legge, senza distinzione di condizioni personali e sociali. Le restrizioni previste hanno un peso ancor più rilevante allorquando impattano su giovani vite il cui diritto ad un sereno e completo sviluppo non può non essere la principale preoccupazione di una società che voglia definirsi civile. La tutela che qualsiasi ordinamento deve riservare ai giovani deve essere rafforzata, proprio in ragione della loro particolare vulnerabilità, ed è questo un obbligo che gli Stati firmatari della Dichiarazione Universale dei diritti del Fanciullo, sottoscritta a New York nel 1959, hanno inequivocabilmente inteso assumersi.Essa stabilisce il diritto di tutti i minori di godere dei diritti enunciati nella convenzione, “senza eccezione alcuna, e senza distinzione e discriminazione fondata sulla razza, il colore, il sesso, la lingua, la religione o opinioni politiche o di altro genere, l’origine nazionale o sociale, le condizioni economiche, la nascita, o ogni altra condizione, sia che si riferisca al fanciullo stesso o alla sua famiglia.” (primo Principio).Stabilisce, inoltre, il diritto del fanciullo a godere di un’educazione “che contribuisca alla sua cultura generale e gli consenta, in una situazione di eguaglianza di possibilità, di sviluppare le sue facoltà, il suo giudizio personale e il suo senso di responsabilità morale e sociale, e di divenire un membro utile alla società.”, rammentando che l’interesse del fanciullo è “superiore” e deve guidare le scelte di chi ne ha la responsabilità. Prevede poi espressamente che devono essere garantite anche “tutte le possibilità di dedicarsi a giochi e attività ricreative che devono essere orientate a fini educativi” specificando che sono “la società e i poteri pubblici” a dover “fare ogni sforzo per favorire la realizzazione di tale diritto.” (Principio settimo).Onde rendere effettivi questi diritti, a chiusura della Convenzione si stabilisce il dovere di proteggere il fanciullo da ogni forma di discriminazione (decimo Principio).Il concetto di discriminazione è ben definito dalla Convenzione ONU sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione (New York, 1965). Essa classifica come discriminatorio ogni comportamento che direttamente o indirettamente “comporti distinzione, esclusione, restrizione o preferenza (….) che abbia lo scopo e l’effetto di distruggere o di compromettere il riconoscimento, il godimento o l’esercizio, in condizioni di parità, dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali in campo politico, economico, sociale e culturale e in ogni altro settore della vita pubblica”(art.1).L’obbligo di tutela della parità di trattamento e del principio di eguaglianza è stabilito anche dalla Convenzione Europea sui Diritti Umani: “Il godimento dei diritti e delle libertà riconosciuti nella presente Convenzione deve essere assicurato senza nessuna discriminazione, in particolare quelle fondate sul sesso, la razza, il colore, la lingua, la religione, le opinioni politiche o quelle di altro genere, l’origine nazionale o sociale, l’appartenenza a una minoranza nazionale, la ricchezza, la nascita od ogni altra condizione” (art.14).Non va, poi, dimenticato che la Risoluzione 2361 del Consiglio d’Europa approvata il 27/01/2021, al punto 7.3, vieta ogni forma di discriminazione per chi scelga di non vaccinarsi ed invita gli Stati ad assicurarsi che i cittadini siano informati in modo chiaro sulla NON obbligatorietà del vaccino. Peraltro, come già diffusamente osservato altrove, benché il D.L. 105/2021 evidenzi la necessità di rispettare i Regolamenti UE 953/2021 e 954/2021, ne contrasta platealmente i contenuti, sia in riferimento al Considerando 36, che testualmente prevede: “È necessario evitare la discriminazione diretta o indiretta di persone che non sono vaccinate, per esempio per motivi medici, perché non rientrano nel gruppo di destinatari per cui il vaccino anticovid è attualmente somministrato o consentito, come i bambini o hanno scelto di non essere vaccinate. Pertanto il possesso di un certificato di vaccinazione, o di un certificato di vaccinazione che attesti l’uso di uno specifico vaccino anti COVID-19, non dovrebbe costituire una condizione preliminare per l’esercizio del diritto di libera circolazione o per l’utilizzo di servizi di trasporto passeggeri transfrontalieri quali linee aeree, treni, pullman, traghetti o qualsiasi altro mezzo di trasporto. Inoltre, il presente regolamento non può essere interpretato nel senso che istituisce un diritto o un obbligo a essere vaccinati.”, sia in riferimento all’affermata necessità di garantire la libertà di circolazione dei cittadini, di fatto ostacolata dai vincoli imposti con il green pass.I Regolamenti Europei hanno previsto la possibilità (non l’obbligo) di utilizzo del green pass per gli spostamenti tra i Paesi dell’Unione, non anche per quelli interni ai singoli Stati o per l’accesso ai servizi, garantendo comunque la libertà di circolazione anche in assenza della carta verde.È, pertanto, del tutto evidente che le restrizioni di accesso allo sport, alle attività sociali, culturali e/o di svago imposte tramite il green pass unicamente ad una categoria di giovani ed adulti non solo sono di ostacolo all’attuazione dei principi su richiamati, ma contrastano con le citate disposizioni, determinando e favorendo gli effetti in esse indicati come discriminatori e, quindi, vietati.CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE. Green pass e libertà del consenso.Il decreto sul Green Pass è innegabilmente uno strumento di pressione rivolto ai genitori e ai ragazzi stessi che stravolge e vanifica le finalità della normativa sul consenso informato in materia di trattamenti sanitari.La legge n. 219 del 2017 prevede infatti che il consenso prestato da ogni persona debba essere libero, oltreché informato e la libertà del consenso implica che lo stesso non sia viziato da violenza, minaccia o inganno.
Difficile non rilevare come la normativa sul Green Pass e, in particolare, i suoi effetti discriminatori causati dall’esclusione dei ragazzi non vaccinati da attività sportive, ricreative, culturali certamente essenziali al loro benessere e al loro armonico sviluppo, agisca come una minaccia o in ogni caso un’indebita pressione in grado di influenzare fino a viziare la loro libertà di scelta di sottoporsi ad un trattamento sanitario. Si è visto che ben altri sono gli strumenti previsti dalla legge Lorenzin per informare e, se del caso, convincere i genitori a somministrare ai propri figli alcune vaccinazioni, rispetto alle quali è stato lo Stato in primis ad assumersi la responsabilità di dimostrarne l’utilità, imponendone l’obbligo senza, tuttavia, intaccare in alcun modo i diritti fondamentali dei minori e delle relative famiglie. Tali diritti sono stati considerati, sino ad oggi, intangibili ed inviolabili dal nostro ordinamento, anche a fronte del bilanciamento con il diritto alla salute che mai prima d’ora aveva assunto le vesti di un diritto “tiranno”.

Pubblicato il 13 agosto 2020 sulla pagina facebook Goccia a Goccia